Introduction

Fondamentalement, l'arbitrage de la CCI reste le même ; ses caractéristiques essentielles n'ont pas changé. Certes, ceux d'entre nous qui ont travaillé sur cette révision ont été surpris de voir que ses deux éléments les plus caractéristiques - à savoir l'acte de mission et l'examen préalable de la sentence par la Cour de la CCI, souvent critiqués par des personnes dont (dans la plupart des cas) l'expérience sur l'arbitrage de la CCI est limitée - n'ont jamais été sérieusement remis en question et qu'il n'y a pas eu de proposition pour les abroger, bien au contraire ! Ainsi, les aspects principaux, que j'ai déj à examinés dans mon précédent article sur le processus d'arbitrage de la CCI, restent valables 1.

Il fallait néanmoins faire des progrès dans cette tentative de la Cour de la CCI d'accélérer sa procédure, de réduire l'imprévisibilité et de rationaliser les coûts. De plus, toutes les dispositions du Règlement devaient être réexaminées et subir un « programme de conditionnement » et un « test d'aptitude » approfondis pour arriver à la hauteur de la plupart des normes modernes, de façon adaptée à l'an 2000 et au nouveau millénaire. Les objectifs à atteindre étaient « une administration dépouillée » de la CCI, une procédure efficace et une bonne gestion des affaires. Le résultat est impressionnant, non pas en raison de changements radicaux ou de « règles miracles » (cela n'existe pas), mais en raison de la révision sage et prudente de nombreux éléments, dont la somme revitalisera le Règlement de la CCI 2.

1. Demande d'arbitrage, réponse à la demande, demande reconventionnelle

Articles 4 et 5 CCI 98 <=> Articles 3-5 CCI 95

En vertu de l'ancien article 3(1) CCI 75, un demandeur avait le choix, pour déposer une demande d'arbitrage, de la présenter soit directement, soit à travers son comité national. Ce choix a été aboli par l'article 4(1) CCI 98 ; à l'avenir, les demandes d'arbitrage seront déposées directement au secrétariat, à Paris. Non seulement cela évitera les retards éventuels mais cela éliminera l'incertitude sur la détermination du jour auquel l'affaire est introduite.

Que faut-il pour que le dépôt d'une demande d'arbitrage soit conforme ? Le Règlement de 1998 n'exige plus « un exposé des prétentions du demandeur » (comme le voulait l'article 3(2)(b) CCI 75) ; il requiert simplement « un exposé de la nature et des circonstances du litige à l'origine de [Page17:] la demande », ainsi que « une indication de l'objet de la demande et, si possible, du ou des montants réclamés » (article 4(3)(b) et (c) CCI 98). La nouvelle rédaction cherche à être aussi générale que possible, dans le sens où elle n'exige pas un « exposé » complet et détaillé de la demande. De fait, il est déjà arrivé que les demandes d'arbitrage faites à la CCI soient présentées tantôt sous la forme d'un document de deux pages exposant succinctement et de façon élémentaire la nature du litige, tantôt sous la forme d'un mémoire complet et détaillé de plus de cent pages, sans compter les pièces à l'appui. Ces deux méthodes, ainsi que toute solution intermédiaire, conviennent parfaitement, suivant les circonstances, et le nouveau Règlement souhaite faire clairement comprendre que les adversaires ont toute latitude pour adopter la méthode qu'ils préfèrent, à condition toutefois qu'un minimum d'information soit fourni. Cependant, le nouveau Règlement est également plus précis que l'ancien, dans la mesure où il exige d'indiquer « l'objet de la demande » (au sens de « conclusions » en droit français).

L'article 4(3)(e) CCI 98 exige explicitement la désignation de l'arbitre du demandeur, lorsque cette désignation est exigée par les articles 8, 9 et 10 CCI 98 (cf. en particulier l'article 8(4)).

L'article 4(3)(f) CCI 98 constitue également une utile clarification de la pratique existante ; il suggère que le demandeur fournisse, avec la demande d'arbitrage ses desiderata ou observations à propos des trois éléments de base : le lieu de l'arbitrage, les règles de droit applicable et la langue de l'arbitrage. Dans la plupart des cas, ces trois éléments seront contenus dans la convention d'arbitrage. Lorsque ce n'est pas le cas, le demandeur devra faire connaître sa proposition dès le départ.

L'article 4(5) CCI 98 précise que la présentation d'un nombre suffisant d'exemplaires de la demande et des pièces annexes et le versement d'une avance non remboursable de 2500 $ US (montant précisé par l'Appendice III (1)(1)) sont des conditions nécessaires pour que le secrétariat envoie un exemplaire de la demande au défendeur.

L'article 4(6) CCI 98 reprend une disposition qui était déjà incorporée dans l'Appendice II du Règlement CCI 75 et qui s'est introduite dans le nouveau Règlement avec de légères modifications. Il traite de la jonction des demandes qui peut être décidée par la Cour à la demande d'une des parties. Cependant, une fois l'acte de mission signé ou approuvé par la Cour, la jonction ne peut être décidée que dans les conditions prévues à l'article 19.

Il faut ici noter une nouveauté remarquable, à savoir la formule adoptée en ce qui concerne l'avance sur les frais de l'arbitrage. A la différence du Règlement de 1975, l'article 30(1) CCI 98 dispose qu'après réception de la demande, le secrétaire général peut inviter le demandeur à payer l'intégralité du montant de la provision destinée à couvrir les coûts de la procédure jusqu'à l'établissement de l'acte de mission. Cette nouvelle règle offre un double avantage : premièrement, la détermination de l'avance sur la provision ne provoquera pas de retard, parce qu'elle entre dans les attributions du secrétaire général (tandis que, par le passé, c'est la Cour qui devait statuer sur l'avance, processus qui prenait beaucoup plus de temps) ; deuxièmement, l'avance sur la provision sera seulement exigée du demandeur. C'est à lui de faire en sorte que le démarrage de la procédure ne souffre pas de retard (comme c'était souvent le cas par le passé, parfois de façon importante, parce que, très souvent, le défendeur ne se pressait pas de payer sa part de l'avance).

Les articles 5(1) et (3) &#224;CCI 98, qui concernent la présentation de la réponse à la demande et le dépôt d'une demande reconventionnelle, ont également été refaçonnés pour refléter des conditions symétriques aux conditions requises pour la présentation de la demande d'arbitrage. La réponse doit être adressée dans un délai de trente jours à compter de la réception de la demande d'arbitrage ; si le défendeur demande une prorogation de délai, il devra en tous cas faire des commentaires sur les éléments nécessaires à une constitution dans les règles du tribunal arbitral (article 5(2) &#224;CCI 98).

2. Effet de la convention d'arbitrage

Article 6 CCI 98 <=> Article 8 CCI 75

L'article 6(1) CCI 98 précise de façon explicite le sens de l'ancien article 8(1) CCI 95, en énonçant que le Règlement de la CCI applicable sera le Règlement en vigueur à la date d'introduction de la procédure d'arbitrage, à moins que les parties ne soient convenues de se soumettre au Règlement en vigueur à la date de leur convention d'arbitrage. [Page18:] Les parties peuvent donc s'en tenir à leur convention d'arbitrage ou opter pour le nouveau Règlement. On trouve une disposition analogue dans l'article 2 RA OMPI.

L'article 6(2) &#224;CCI 98 portant sur l'examen prima facie par la Cour correspond à l'ancien article 8(3) CCI 75, avec deux éclaircissements : tout d'abord, il vise désormais spécifiquement la situation dans laquelle le défendeur ne répond pas à la demande (cas qui était traité par l'article 7 &#224;CCI 75), et deuxièmement, il se réfère, de façon plus correcte, non seulement à l'existence ou à la validité de la convention d'arbitrage, mais aussi à sa portée. La dernière phrase de cet article est également nouvelle.

L'article 6(3) &#224; CCI 98 traite de l'effet de l'abstention ou du refus d'une des parties de participer à l'arbitrage à tout stade de celui-ci. Cette disposition reprend en substance l'article 8(2) CCI 95 et prévoit que l'arbitrage aura lieu malgré ce refus ou cette abstention. Le groupe de travail savait parfaitement qu'il existe des dispositions plus explicites dans d'autres règlements d'arbitrage institutionnels 3. Toutefois, il a estimé que l'ancienne version, plus brève, devait être maintenue.

Ainsi, il est clair que la procédure arbitrale suivra son cours en dépit des refus ou abstentions, cependant que la question parfois plus difficile de savoir comment procéder est laissée à l'appréciation du tribunal arbitral. Néanmoins, il est un principe clairement établi dans l'arbitrage international - contrastant avec les dispositions de nombreux codes de procédure internes régissant les procédures devant les tribunaux étatiques - en vertu duquel l'abstention ou le refus du défendeur ne constitue par une acceptation des allégations du demandeur et ne peut pas être interprété comme constituant une admission des chefs de demande. Le tribunal devra donc déterminer dans quelle mesure il devra conduire des procédures destinées à recueillir des éléments de preuve pour établir, à sa satisfaction, et par « tous moyens appropriés » les faits sur lesquels souhaite s'appuyer le demandeur.

La situation inverse, c'est-à-dire la situation dans laquelle le demandeur s'abstient ou refuse de continuer de prendre part à l'arbitrage, se produit parfois lorsque ce dernier ne parvient pas à se procurer l'avance exigée par la CCI. Dans ce cas-là, le tribunal peut être contraint de suspendre l'affaire, laquelle devra éventuellement être classée, sans préjudice du droit du demandeur à réintroduire ultérieurement la même demande dans une autre procédure (article 30 (4) CCI 98 ; essentiellement, cette disposition correspond à l'article 15 CCI 95, Appendice II).

Que se passe-t-il, cependant, si, lorsque l'acte de mission a été signé, le demandeur ne parvient pas à établir le bien-fondé de sa demande ou s'abstient de participer à la procédure ? Cette situation n'est couverte par aucun des principaux règlements d'arbitrage institutionnels ; elle n'a pas non plus été étudiée en profondeur dans des articles de doctrine. Elle s'est présentée dans au moins deux affaires récentes traitées par la CCI. Dans l'une d'elles, le demandeur avait établi le bien-fondé de sa demande par écrit, puis s'est abstenu de participer à la procédure destinée à recueillir les témoignages, si bien que la plupart de ses allégations sont restées sans preuve. En conséquence des devoirs qui lui étaient imposés par l'acte de mission, le tribunal a dû néanmoins juger l'affaire sur la base du dossier et a dû rendre une décision sous forme de sentence arbitrale. Dans l'autre cas, le demandeur n'avait pas établi le bien-fondé de sa demande ; le tribunal ne pouvait donc pas rendre de décision ; la demande a donc dû être retirée sans préjudice, mais les conséquences relatives aux frais ont dû être déterminées par une sentence arbitrale.

3. Constitution du tribunal arbitral

Articles 7 à 9 CCI 98 <=>Article 2 CCI 95

Les dispositions générales de l'article 7(1) à (5) CCI 98 s'appliquent à tous les cas ; elles sont impératives. En dehors de ces dispositions, les parties sont libres de déterminer comment constituer leur tribunal, ce qui résulte de la disposition essentielle de l'article 7(6). Ainsi, en l'absence de stipulations particulières convenues entre les parties, les dispositions des articles 8 à 10 s'appliqueront.

L'article 8(2) CCI 98 contient une nouvelle disposition qui - dans les cas où la Cour décide [Page19:] que les circonstances de l'affaire justifient la nomination de trois arbitres - précise que le demandeur devra toujours être le premier à désigner un arbitre et que le défendeur devra seulement désigner un arbitre par la suite (dans un délai de 15 jours). Ce nouveau calendrier est une amélioration attendue depuis longtemps.

L'article 9(1) CCI 98 apporte un nouvel élément à considérer dans le cadre de la confirmation des arbitres par la Cour ou par le secrétaire général, à savoir « la disponibilité et […] l'aptitude de l'arbitre à conduire l'arbitrage conformément au … Règlement ». A cet égard, on peut faire référence à l'article 23(a) RA OMPI, qui dispose que chaque arbitre, en acceptant sa nomination, est censé s'engager à dégager suffisamment de temps pour pouvoir mener l'arbitrage à terme avec célérité. Un tel engagement est certainement implicite dans l'arbitrage de la CCI.

Le désir d'accélérer le processus de constitution du tribunal arbitral implique un nouveau rôle du secrétaire général, qui peut désormais confirmer des arbitres en vertu de l'article 9(2) CCI 98, dans tous les cas où ils ont adressé à la Cour une déclaration d'indépendance sans réserve, ou dans les cas où une déclaration d'indépendance avec réserve n'a donné lieu à aucune contestation. Ainsi la procédure deviendra maintenant beaucoup plus rapide et les retards qui se produisaient inévitablement en appliquant le Règlement de 1975 (parfois plus de 90 jours) pourront être évités à l'avenir. Néanmoins, en cas de doute, le secrétariat pourra soumettre à la décision de la Cour la confirmation d'un arbitre ; c'est ce qui est exprimé par le choix délibéré de l'expression « peut confirmer ».

4. Pluralité de parties

[Nouveauté : article 10 CCI 98]

Les procédures d'arbitrage comportant plusieurs demandeurs ou défendeurs sont un phénomène normal dans l'arbitrage international. Dans les cas où le tribunal arbitral est composé de trois arbitres, on a vu apparaître un consensus international selon lequel les différents demandeurs ou défendeurs désignent conjointement un arbitre. Cette pratique a également été suivie par la CCI jusqu'à ce que la fameuse affaire Dutco 4 ait été portée devant la Cour de cassation française.

Les paramètres essentiels de l'affaire étaient les suivants : en relation avec la construction d'une usine de ciment au sultanat d'Oman, BKMI avait conclu avec Dutco (pour l'érection des travaux de génie civil, essentiellement) et avec Siemens (principalement pour la fourniture du réseau de communication) une convention de consortium qui répartissait les travaux entre les trois partenaires et ne stipulait pas la solidarité. Le 17 décembre 1986, Dutco a adressé à la CCI une demande d'arbitrage à l'encontre de BKMI et Siemens et a désigné un arbitre français. Le 16 mars 1987, la CCI a demandé à BMKI et Siemens de désigner conjointement leur arbitre. Les deux défendeurs ont nommé un professeur allemand. Cette nomination, toutefois, avait été faite avec la réserve expresse que, de l'avis des défendeurs, le principe de l'égalité des parties n'était pas respecté, puisque les deux défendeurs étaient forcés de convenir d'un même arbitre (alors que le demandeur était dans une position qui lui permettait de désigner librement son arbitre).

Dans sa sentence provisoire du 19 mai 1988, le tribunal arbitral (qu'avait l'honneur de présider l'auteur de cet article) est parvenu à la conclusion que « le droit d'une partie à désigner son arbitre est une notion fondamentale quoique non absolue de l'arbitrage de la CCI » et que, en particulier, une partie peut renoncer à la possibilité de désigner son propre arbitre et qu'en l'espèce, d'après la convention de consortium, les trois parties « étaient censées avoir envisagé la possibilité d'un arbitrage à pluralité de parties » si bien qu'il aurait dû « être clair pour elles que -en limitant le nombre d'arbitres à trois - il n'y aurait qu'un arbitre pour les deux défendeurs ». Le tribunal arbitral a conclu que « cette renonciation, ou renonciation limitée, était valable et que l'on ne pouvait pas dire que le principe d'égalité ait été violé... du simple fait que les deux défendeurs ont dû s'entendre sur un arbitre ayant leur confiance mutuelle » (Sentence, page 26).

Toutefois, cette sentence a été contestée une première fois devant la cour d'appel de Paris, qui a rejeté la demande en annulation, dans sa décision du 5 mai 1989, en se fondant essentiellement sur l'argument « que le principe d'égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral n'a pas été méconnu en l'espèce dès lors que la clause d'arbitrage, telle que convenue entre les parties ayant des intérêts communs, autorisait la liaison entre elles d'un contentieux unique et pouvait [Page20:] placer deux d'entre elles dans l'obligation de choisir un seul arbitre ayant leur confiance mutuelle... »

La décision de la cour d'appel a fait l'objet d'un pourvoi devant la Cour de cassation française, laquelle, à la surprise générale, a cassé la décision de la cour d'appel pour les motifs suivants : d'après la Cour de cassation, le principe de l'égalité des parties dans la désignation des arbitres est d'ordre public et les parties ne peuvent pas renoncer par avance à ce principe (« attendu que le principe de l'égalité des parties dans la désignation des arbitres est d'ordre public ; qu'on ne peut y renoncer qu'après la naissance du litige »).

La décision de la Cour de cassation représente certainement un pas en arrière et un retour aux concepts et à l'esprit du droit français du début du siècle. Aussi sa décision a-t-elle été généralement critiquée. Il n'en reste pas moins qu'elle a créé un précédent dont il faut tenir compte pour les arbitrages qui ont lieu en France et que la CCI a été forcée de considérer en détail les implications de cette décision.

La solution qui est à présent reflétée par l'article 10 CCI 98 a trois parties : tout d'abord les demandeurs d'une part et les défendeurs d'autre part devront, chacun de leur côté, faire une nomination conjointe à confirmer par la CCI ; cette disposition est celle de l'article 10(1) CCI 98 et correspond à la politique générale de la CCI (antérieure à l'affaire Dutco) mise en oeuvre par la Cour en vertu du Règlement de 1975.

Deuxièmement, en l'absence de nomination conjointe, les parties pourront discuter elles-mêmes la situation et faire une proposition pour la constitution du tribunal arbitral.

Troisièmement, en l'absence d'une solution apportée par les parties elles-mêmes pour la constitution du tribunal arbitral, la Cour de la CCI pourra désigner chaque membre du tribunal arbitral. On notera en passant que certains comités nationaux de la CCI ont suggéré que cette nomination ne puisse être faite par la Cour qu'à la suggestion d'un comité national ; toutefois, pour d'excellentes raisons, cette proposition n'a pas réussi à se frayer une voie dans le Règlement. En dehors de cette remarque marginale, l'expression clé à noter dans cette clause est « peut nommer ». En fait, au cours des séances de travail du groupe de travail, de vifs débats ont eu lieu quant au choix de l'expression « peut nommer » plutôt que « nomme ».

L'expression « peut nommer » a été choisie délibérément pour souligner le fait que la Cour de la CCI n'est pas tenue, dans tous les cas, de nommer chaque membre du tribunal arbitral. Au contraire, elle peut recourir à la pratique antérieure à l'affaire Dutco , qui consiste à demander aux différents demandeurs (ou défendeurs) de procéder à une nomination conjointe et, à défaut, de nommer un seul arbitre. Dans ce contexte, la CCI aura la possibilité d'apprécier tous les aspects de l'affaire ; il est vraisemblable que sa pratique sera différente dans les arbitrages n'impliquant pas d'éléments français (en particulier lorsque le siège du tribunal ne se trouve pas en France) et dans lesquels, par conséquent, la décision Dutco n'est pas décisive. Parmi les autres éléments qui pourraient avoir de l'importance pour la Cour de la CCI, il y a la question de savoir si les parties partageant la demande ou la défense ont ou n'ont pas des intérêts contradictoires. Ces intérêts contradictoires pourraient difficilement être tenus pour acquis si les deux défendeurs, par exemple, sont une société mère et une de ses filiales. Un autre facteur doit également être pris en compte : il faut déterminer si les parties partageant la demande ou la défense sont conjointement ou solidairement responsables.

5. Récusation des arbitres

Article 11 CCI 98 <=> Article 2(8) CCI 75

L'article 11 CCI 98 traite de la contestation d'un arbitre « fondée sur une allégation de défaut d'indépendance ou sur tout autre motif ». Notons que la notion d'impartialité n'a pas réussi à s'introduire dans le Règlement de la CCI. L'indépendance est considérée comme étant une exigence plus objective, tandis que l'impartialité est plutôt un état d'esprit qui échappe à l'examen par rapport à des normes objectives. Il est intéressant de constater que la loi suisse sur l'arbitrage entrée en vigueur le 1er janvier 1989 (dans son article 108 PIL) fait appel à la même solution en exigeant seulement l'indépendance de chaque arbitre, tandis que la loi anglaise sur l'arbitrage de 1996 a adopté la solution opposée et n'exige donc que l'impartialité, et non l'indépendance, en s'appuyant essentiellement sur le raisonnement qu'un arbitre non indépendant peut ou pourrait être impartial (cf. Section 1(a) et 24(1)(a) de cette loi). [Page21:]

Les autres dispositions de l'article 11 CCI 98 correspondent à l'article 2(8) et (9) du Règlement CCI de 1975, si ce n'est que, à l'article 11(3) CCI 98, une dernière phrase a été ajoutée, qui apporte une amélioration importante puisque les observations reçues par le secrétariat à l'égard d'une demande de récusation seront désormais communiquées aux parties et aux arbitres. Ceci apportera au processus un certain degré de transparence qui manquait jusqu'à présent. Il demeure certain que la décision de la Cour de la CCI sur la demande de récusation (ou le remplacement) n'est pas une « sentence » mais une décision administrative ; les motifs qui sous-tendent les décisions de la Cour restent confidentiels et ne seront pas communiqués ; voir article 7(4) CCI 98.

6. Remplacement des arbitres

Article 12 CCI 98 <=>Article 2(10) à (12) CCI 95

L'article 12(1) CCI 98 est nouveau dans la mesure où il prévoit spécifiquement qu'un arbitre devra être remplacé à la demande de toutes les parties ; ce qui n'était pas le cas pour l'article 2(10) CCI 95.

L'article 12(2) CCI 98 traite du remplacement d'un arbitre à l'initiative de la Cour (c'est-à-dire hors demande de récusation) ; il correspond à l'article 2(11) première partie CCI 75. A ma connaissance, cet outil a rarement été utilisé (une affaire est pendante à ce sujet) ; néanmoins, il doit être considéré comme une garantie importante de l'intégrité du processus d'arbitrage.

La transparence longtemps attendue dont il est question plus haut s'appliquera aussi dans le cas d'un remplacement d'arbitre ; les observations reçues de l'arbitre, des parties et des autres membres du tribunal seront communiquées à toutes les parties concernées (article 12(3) CCI 98).

Une autre amélioration est apportée par l'article 12(4) CCI 98 : la Cour peut désormais décider, à sa discrétion, de suivre ou non la procédure initiale de nomination. Au cours des discussions au sein du groupe de travail, il a été dit que, dans des « circonstances suspectes », une partie dont l'arbitre devait être remplacé ne devrait pas avoir la possibilité de désigner un deuxième arbitre, mais que cette nomination devrait alors être [Page21:] faite par la Cour. Encore une fois, c'est certainement là une sage disposition (également adoptée par l'article 33(b) RA OMPI) et un outil puissant pour garantir l'intégrité du processus.

En cas de remplacement, il appartiendra au tribunal reconstitué de décider dans quelle mesure la procédure antérieure sera reprise ; article 12(4) CCI 985.

7. Tribunaux amputés

Nouveauté : article 12(5) CCI 98

La question des « arbitres restants » fait aussi l'objet d'une disposition (apparentée à l'article 12(2) CCI 98) que tous les règlements institutionnels devraient absolument incorporer, en espérant, toutefois, qu'elle ne soit jamais utilisée ou appliquée dans les décennies à venir ! A quelques exceptions près, les comités nationaux de la CCI reconnaissent clairement qu'une disposition concernant les arbitres restants est souhaitable. Les modèles existants, qui ont été examinés de près par le groupe de travail, sont l'article 11 AAA IAR et l'article 35 RA OMPI. Ces deux articles adoptent une solution quelque peu « courageuse », et le groupe de travail de la CCI a estimé qu'une disposition plus restrictive était préférable.

Les questions qui ont surgi étaient de la nature suivante : Quelle latitude sera donnée aux arbitres restants ou à la Cour de la CCI ? Faut-il viser à formuler une distinction entre « circonstances non suspectes » (telles que le décès d'un arbitre) - auquel cas la partie l'ayant nommé aurait le droit présomptif de remplacer cet arbitre - et d'autres circonstances (par exemple des manoeuvres de nature dilatoire) ? Est-ce qu'une partie se trouvant dans des « circonstances non suspectes » devrait avoir le droit de désigner à nouveau un arbitre mais ne devrait pas disposer de ce droit dans des « circonstances suspectes » - auquel cas le remplacement devrait être opéré par la CCI ?

Finalement la solution de l'article 12(5) CCI 98 est prudente :

• les arbitres restants ne peuvent poursuivre la mission du tribunal que si la clôture des débats [Page22:] a déjà été prononcée (ce qui contraste avec les Règlements de l'AAA et de l'OMPI, où le stade de la procédure est simplement pris en compte) ;

• le pouvoir de décision revient à la Cour de la CCI et non aux arbitres restants (au contraire de ce qui est prévu par les règlements de l'AAA et de l'OMPI) ; la solution adoptée par le Règlement de la CCI garantit ainsi une procédure objective dans une situation critique ;

• l'arbitre « absent » doit avoir été récusé par la Cour de la CCI (sauf, naturellement, en cas de décès), ce qui contraste avec les règlements de l'AAA et de l'OMPI ; ici encore la CCI reste maîtresse de la situation ;

• fort sagement, cet article n'opère pas de distinction entre les « circonstances non suspectes » et les autres ;

• en cas de remplacement, la Cour de la CCI dispose de la discrétion appropriée en s'appuyant sur l'article 12(4) CCI 98 ;

• les observations des arbitres restants et des parties seront prises en compte par la Cour.

C'est ainsi que, à mon avis, la CCI s'est arrêtée sur une formule très sage, modérément « atténuée », qui est certainement appropriée.

8. Remise du dossier au tribunal arbitral

Article 13 CCI 98 <=>Article 10 CCI 95

Dans le passé, beaucoup de procédures arbitrales soumises au Règlement de la CCI souffraient de retards dus au fait que, d'après les termes de l'article 10, lu à la lumière de l'article 9 CCI 95, les dossiers n'étaient transmis au tribunal arbitral que lorsque les parties avaient payé l'avance sur les frais. En s'abstenant de payer sa part de l'avance requise par la CCI, un défendeur avait donc le pouvoir de provoquer des retards considérables qui pouvaient atteindre et même dépasser six à neuf mois.

Cette grave conséquence a désormais été supprimée par l'article 13 CCI 98 et l'article 30(1), puisque désormais le dossier est transmis au tribunal arbitral dès la constitution de ce dernier, sous réserve que la provision réclamée ait été versée. L'avance sur la provision visée par l'article 30(1) devient une avance payable par le demandeur seulement, d'un montant déterminé (encore une nouveauté) par le secrétaire général, et suffisant pour couvrir les frais de l'arbitrage jusqu'à l'établissement de l'acte de mission (voir Appendice III, article 1(2)). L'effet combiné de ces dispositions est donc de faire peser sur le demandeur la charge de faire en sorte que les dossiers soient transmis sans retard au tribunal arbitral.

9. Lieu de l'arbitrage

Article 14 CCI 98 <=> Article 12 CCI 75

Le Règlement de 1975 ne contenait aucune disposition permettant aux audiences et réunions d'avoir lieu ailleurs qu'au siège officiel du tribunal arbitral. Cette lacune a été comblée par la nouvelle disposition de l'article 14(2) CCI 98. Il faut ici mentionner deux éléments : premièrement, c'est la convention entre les parties qui prime, comme en témoignent les mots « ... à moins que les parties ne soient convenues de celui-ci ». Le nouveau Règlement de la CCI donne donc légèrement plus de poids aux parties que, par exemple, l'article 13(2) AAA IAR, l'article 7.2 LCIA 85 , l'article 16.2 du projet LCIA 98 , l'article 39(b) RA OMPI, l'article 16(2) RA CNUDCI. Toutefois, le nouveau Règlement reste dans la ligne de l'article 20(2) L-T CNUDCI , qui prévoit aussi le poids prépondérant des parties. Certains commentateurs ont suggéré que le tribunal arbitral devrait pouvoir passer outre à la convention entre les parties, par exemple en ce qui concerne le cadre de l'acte de mission (si la convention déclare, par exemple, que toutes les audiences doivent avoir lieu en Somalie), dans les cas où il est devenu impossible d'exécuter la convention antérieure (par exemple en cas de guerre, refus des visas nécessaires, etc.), ou lorsque d'autres circonstances contraignent à la tenue d'une réunion ou d'une audience en un autre lieu (par exemple lorsqu'un tiers indispensable ne peut être entendu qu'au Brésil). On a craint qu'une partie, en insistant sur la convention, puisse empêcher le tribunal de tenir une audience chaque fois que cela convenait à l'intérêt particulier de cette partie. Cependant, le groupe de travail n'a pas jugé nécessaire d'établir une règle excessivement détaillée ; en tous cas un [Page23:] tribunal arbitral devra apprécier la bonne foi de chaque partie et pourra souhaiter écarter une obstruction manifeste de l'une ou l'autre partie.

Deuxièmement, le tribunal arbitral ne doit pas simplement imposer un lieu pour la conduite d'une audience ou d'une réunion particulière ; il devra agir en consultation avec les parties. C'est là certainement une formule tout à fait appropriée (qui, en fait, est inspirée des dispositions de l'article 29(b) RA OMPI).

En ce qui concerne les délibérations entre arbitres, le tribunal arbitral est libre de choisir le lieu des réunions. Cette disposition est aussi inspirée de l'article 46(b) RA OMPI.

10. Règles applicables à la procédure

Article 15 CCI 98 <=> Article 11 CCI 95

L'article 15(1) CCI 98 correspond essentiellement à l'article 11 CCI 95. Les légers changements apportés ne concernent que le style. L'expression « loi interne de procédure » de l'ancien Règlement a été remplacé par « loi nationale de procédure », mais, encore une fois, l'esprit reste inchangé. Au sein du groupe de travail, il y a eu des discussions pour savoir si la dernière partie de cette phrase devait être changée pour rendre plus explicite le fait qu'il n'est pas attendu du tribunal arbitral que celui-ci se réfère à une loi nationale de procédure et qu'en fait il ne doit pas s'y limiter. Cette rédaction aurait indiqué plus clairement aux arbitres ayant moins d'expérience que d'autres qu'un arbitrage international doit être conduit en appliquant des règles et des normes véritablement internationales, à savoir des normes auxquelles s'attendent des parties engagées dans le commerce et les affaires internationales, et ne doit donc absolument pas être conduit en suivant des règles de procédure exclusivement nationales. Toutefois, le groupe de travail a estimé que, ce principe étant déjà suffisamment bien connu et reconnu à l'échelle mondiale, il n'était pas nécessaire de le rendre plus explicite.

Par conséquent, la nouvelle rédaction, à travers la formule « ... en se référant ou non à une loi nationale de procédure applicable à l'arbitrage... », établit clairement qu'un tribunal arbitral n'est pas tenu d'appliquer les règles de procédure d'un droit national, et en fait ne devrait pas les appliquer (à moins, bien entendu, que les parties n'en aient décidé autrement).

Nous devons rappeler ici qu'avoir dégagé la procédure arbitrale internationale des lois de procédures internes représente un des jalons les plus importants et un des plus grands succès de l'arbitrage international ; par ailleurs, une grande part de sa réussite mondiale et le fait qu'il soit reconnu en tant que méthode la plus fiable pour régler les litiges tiennent précisément à cette ouverture 6.

11. Egalité de traitement

Nouveauté : Article 15(2) CCI 98

Une nouvelle disposition de l'article 15(2) CCI 98 prévoit que le tribunal arbitral « conduit la procédure de manière équitable et impartiale et veille à ce que chaque partie ait eu la possibilité d'être suffisamment entendue ». Le Règlement de 1975 ne contenait aucune référence à ce principe pratiquement axiomatique de l'arbitrage international. Pourtant, il y est renvoyé dans la plupart des autres règlements institutionnels, comme l'article 16 (1) AAA IAR, l'article 17(1) CAMCA AR , l'article 38(b) RA OMPI, l'article 15(1) RA CNUDCI et l'article 18 L-T CNUDCI . Bien évidemment, ce concept a toujour été au coeur des procédures de la CCI, mais désormais il sera imprimé noir sur blanc. Tous les comités nationaux de la CCI se sont exprimés en faveur de l'adoption de cette disposition.

12. Langue de l'arbitrage

Article 16 CCI 98 <=> Article 15(3) CCI 95

Encore une fois, le nouveau Règlement précise que la convention entre les parties sera décisive en ce qui concerne la langue à utiliser dans le cadre de l'arbitrage. On doit noter ici un léger glissement par rapport au Règlement de 1975 ; en effet, dans le Règlement de 1975 la langue du contrat était considérée comme un élément particulièrement important pour déterminer la langue à utiliser dans le cadre de l'arbitrage. Ceci est légèrement (très [Page24:] légèrement) atténué par le Règlement de 1998, en raison d'une nouvelle formulation : « ...en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes, y compris la langue du contrat ». A titre de comparaison, l'article 14 AAA AR , l'article 8(1) LCIA 85 et l'article 40(a) RA OMPI prévoient essentiellement que la langue de l'arbitrage sera celle du contrat contenant la clause d'arbitrage, mais que le tribunal arbitral a la faculté d'en décider autrement, compte tenu des observations des parties et des circonstances (ainsi, ces règlements fonctionnent sur la base d'une présomption, réfragable en fonction des circonstances).

13. Règles de droit applicables

Article 17 CCI 98 <=> Article 13(3) CCI 95

Aucun changement révolutionnaire à signaler ici ; et pourtant la nouvelle disposition de l'article 17 CCI 98 est, du point de vue de l'auteur, un événement marquant qui mérite que l'on s'y arrête. Bien entendu, un des concepts fondamentaux de l'arbitrage international est avant tout que le choix fait par les parties sur le droit applicable sera entièrement respecté et reconnu par le tribunal arbitral. Dans la plupart des cas le choix des parties est explicite. Toutefois, il arrive qu'il soit tacite ou implicite ; il doit alors être reconnu en tant que tel par le tribunal arbitral (surtout dans le cas d'un choix implicite négatif, c'est-à-dire le choix implicite de ne pas se soumettre à un des droits nationaux des parties impliquées).

En l'absence de choix fait par les parties (qu'il soit explicite ou implicite), la décision devra être prise par le tribunal arbitral. Ici, nous devons distinguer entre deux composantes ou étapes : premièrement, la méthode ou les critères à utiliser pour déterminer le droit ou les règles de droit résultantes (l'aspect règle de conflit) et deuxièmement, le résultat en tant que tel, c'est-à-dire le droit ou les règles de droit substantiel applicables (l'aspect droit applicable au fond).

Premier aspect : conflit de lois

• Le Règlement de la CCI de 1955 ne contenait pas de disposition spécifique sur le choix du droit applicable et sur le pouvoir du tribunal de décider de celui-ci lorsque les parties ne sont pas parvenues à s'entendre. L'ancienne solution qui prévalait dans les années 50 était d'appliquer le système de conflit de lois du lieu de l'arbitrage. Cette solution a été enterrée en 1961, à la suite de la Convention européenne, d'après laquelle un tribunal arbitral applique la « règle de conflit appropriée » (mais pas un système tout entier de droit international privé). Le fait d'appliquer une « règle » laisse une certaine flexibilité ; en revanche, le fait d'utiliser le « système » du lieu de l'arbitrage risque de lier l'arbitre à toutes les particularités, perceptions, pratiques judiciaires locales, doctrines particulières, etc. Cette nouvelle façon de voir (la « règle » plutôt que le « système ») devait conduire au résultat opposé. La nouvelle formule proposée par la Convention européenne de 1961 a été approuvée de façon quasi unanime dans le monde et s'est vue reflétée dans la plupart des règlements d'arbitrage institutionnels, ainsi que dans beaucoup de systèmes juridiques nationaux. C'est pourquoi elle figurait déjà dans le Règlement de la CCI de 1975.

• Cela mis à part, le test dit du « lien le plus étroit » a pris de l'importance ; il a été adopté par l'article 4 de la Convention de Rome de 1980, dans le Second Restatement des Etats-Unis, dans l'article 187(1) de la loi suisse sur l'arbitrage (PIL) et, plus récemment, dans l'article 1051(2) de la nouvelle loi allemande sur l'arbitrage de 1997/98 (Livre X du Code de Procédure Civile).

• Pourtant c'est en France qu'a été fait le pas qui a vraiment ouvert la voie, et qui a fait du droit français le pionnier de la voie directe, à laquelle renvoie l'article 1496 NCPC. Les solutions les plus modernes s'inspirent de cette approche française et ne suggèrent (ni n'imposent) plus de méthode particulière de détermination du droit applicable, ni ne requièrent le passage par la méthode conflictuelle : au lieu de cela, la question est délibérément laissée ouverte. Cette nouvelle façon de voir est reflétée par l'article 28(1) AAA IAR, par l'article 13(1)(a) LCIA 85, par l'article 46 du Règlement de l'Institut d'arbitrage néerlandais, par l'article 41 du Règlement de la Chambre de Milan, par l'article 59 RA OMPI et par l'article 30(1) CAMCA AR . [Page25:]

Le Règlement de la CCI de 1998 adopte désormais cette solution nouvelle parfaitement adaptée : il se tait à dessein sur la règle de détermination du droit applicable, ce qui fait que les arbitres jouissent d'une liberté totale et peuvent soit faire référence à une ou à plusieurs règles de conflit particulières et l'appliquer ou les appliquer à l'affaire, soit appliquer le test du lien le plus étroit (ou rechercher le centre de gravité et l'obligation caractéristique), soit éviter d'utiliser un de ces « outils » et appliquer la voie directe.

Second aspect : droit applicable au fond

En ce qui concerne le but, à savoir la détermination du « droit » ou des « règles de droit », la question est de savoir si l'on doit demander à un tribunal d'appliquer un droit national particulier (comme le droit positif français) ou si le tribunal dispose de la liberté d'appliquer des « règles de droit » au sens le plus large - un terme qui renvoie à un concept plus étendu et qui inclura, suivant le cas, non seulement un droit national, mais aussi des règles de droit nationales ou supranationales, les principes généraux du droit, des concepts faisant partie de la lex mercatoria, des règles de droit issues des conventions multinationales (qu'elles soient ou non formellement applicables) ou des règles codifiées par les principes UNIDROIT de 1994. Pour plus de clarté, j'ajouterai qu'une sentence arbitrale fondée sur des règles de droit ne doit pas être confondue avec une décision prise ex aequo et bono, ni avec une décision prise simplement en fonction de la « justice naturelle » (un terme qui est quelquefois utilisé dans les contrats d'Etat), ni avec une fonction arbitrale d'amiable composition. Au contraire, une décision qui s'appuie sur des « règles de droit » est et demeure une décision en droit.

• Le Règlement de la CCI de 1975 ne se réfère qu'au terme de « loi ». Cependant, ce terme a toujours été interprété largement par les arbitres de la CCI. Avec le Règlement de la CCI de 1975, les arbitres se sentaient déjà libres, si la situation le justifiait, de décider qu'un contrat ne devait pas être régi par un droit (national) particulier mais par certaines « règles de droit », par exemple par des principes de droit généralement reconnus, etc.

• Pourtant, les discussions récentes ont montré que quelquefois les termes « loi » ou « droit » sont pris comme englobant exclusivement, au sens étroit, un droit national particulier ; mentionnons par exemple l'article 28(2) du Règlement L-T CNUDCI (lequel a été critiqué comme donnant moins de pouvoir au tribunal arbitral qu'aux parties elles-mêmes) ; mentionnons aussi la même distinction qui réapparaît à l'article 1051(2) de la nouvelle loi allemande sur l'arbitrage de 1997/1998 ; mentionnons enfin à cet égard les dispositions de l'article 46(3) de la loi anglaise sur l'arbitrage de 1996.

• Au sein du groupe de travail de la CCI, il a clairement été perçu que le besoin d'employer une terminologie correcte, sans ambiguïté, se faisait sentir depuis longtemps ; c'est pourquoi l'expression « règles de droit » a été délibérément utilisée à l'article 17(1) CCI 98.

• En revanche, le terme « droit » (utilisé au sens restrictif comme se rapportant à un droit national particulier) aurait été trop contraignant et l'utilisation de ce terme (au sens restrictif) dans le nouveau Règlement de la CCI aurait constitué un sérieux pas en arrière, sans compter qu'il aurait totalement ligoté les arbitres de la CCI.

• De plus, le terme « droit » est lui-même trompeur, étant donné qu'aujourd'hui nous nous trouvons confrontés à l'importance et à l'impact toujours plus grands des règles d'ordre public qui, au delà du « droit » national (tel qu'il pourra être déterminé par les parties, ou, à défaut, par le tribunal), doivent être prises en compte en raison de leurs effets extra territoriaux (par exemple, le droit de la concurrence, les restrictions à l'importation et à l'exportation, les boycotts, les embargos et autres dispositions similaires).

• Au cours du processus de consultation étendu et détaillé qui a eu lieu, seul un comité national a exprimé des réserves quant à l'expression « règles de droit » 7. Toutefois, au stade final, la rédaction a été simplifiée pour ne mentionner que les « règles de droit ».

Par les dispositions de son article 15(1), le Règlement de la CCI de 1998 ne reflétera plus que la solution la plus moderne, mais aussi la plus [Page26:] appropriée (dont je suis, moi, fermement convaincu qu'elle est la seule solution appropriée). Ces dispositions accordent aux arbitres « pleine autonomie vis-à-vis des règles de conflit » ; les arbitres ne doivent plus s'incliner « servilement » devant des perceptions purement régionales plus ou moins appropriées. De plus, ces dispositions accordent aussi aux arbitres une « pleine autonomie quant au droit, applicable au fond », dans la mesure où ils peuvent appliquer des règles de droit et ne sont pas limités à l'application exclusive d'un droit national. Ces deux éléments ont une grande portée.

Tout d'abord, ils sont véritablement essentiels pour permettre à un tribunal de parvenir à une solution correcte satisfaisant « les attentes subjectives raisonnables et objectivement équitables » des parties engagées dans les affaires internationales. En second lieu, ils augmentent de façon substantielle la sécurité juridique, dans la mesure où les parties ne devraient plus craindre d'être victime de pièges locaux inattendus. De cette façon, le nouveau Règlement de la CCI prévoit une responsabilité plus poussée des arbitres. Ce serait aller au delà des limites de cet article que de citer des exemples, en se fondant sur des cas réels et sur une expérience vécue, pour illustrer l'importance de cet élément. En tout cas, la CCI a été sage de mettre fin à l'incertitude qui existait encore au cours des années 80, qui ont été l'occasion des débats sur l'article 28(2) L-T CNUDCI et sa bifurcation malencontreuse, très critiquée, sur l'autorité accordée aux parties et sur l'autorité plus restreinte accordée aux arbitres.

Le nouvel article 15(1) CCI 98 est même encore plus important pour les pays dont les lois sur l'arbitrage font encore référence au terme « droit » (lequel peut ou non être entendu au sens restrictif comme se référant exclusivement à une loi nationale particulière), comme c'est le cas de l'Angleterre et de l'Allemagne. Etant donné que les dispositions des lois sur l'arbitrage concernant le droit applicable ne sont en général pas impératives, il paraît évident que l'article 15(1) CCI 98 s'imposera (sous la forme d'une détermination indirecte effectuée par les arbitres ou sous la forme d'un pouvoir conféré aux arbitres par les parties, en raison de la clause d'arbitrage prévoyant l'arbitrage de la CCI). Ainsi, les parties, de quelque région du globe qu'elles soient, qui envisagent de prévoir un arbitrage dans des pays comme l'Allemagne ou l'Angleterre (lorsque les contrats ne contiennent pas de clause précisant le droit applicable) feront bien d'envisager de choisir plutôt l'arbitrage de la CCI (ou d'une autre institution ayant prévu une disposition à la hauteur de l'article 15(1) CCI 98).

14. Acte de mission

Article 18 CCI 98 <=> Article 13(1) CCI 95

L'acte de mission est certainement l'une des caractéristiques principales de l'arbitrage de la CCI. Il tire son origine de l'ancien droit français qui voulait qu'une clause d'arbitrage prévue dans un contrat ne donne lieu qu'à une obligation de faire non susceptible d'exécution forcée qui, par conséquent, exigeait des deux parties un compromis lorsque survenait un litige. Depuis des décennies, la législation française n'adhère plus à ce concept et, de même que tous les systèmes juridiques modernes, reconnaît la force obligatoire d'une clause d'arbitrage. Cependant il y a survivance de l'exigence d'un acte de mission. Il est vrai que, par le passé, certaines critiques ont été soulevées - mais surtout par ceux qui avaient peu d'expérience pratique de l'arbitrage de la CCI.

En réalité, tous ceux qui ont commenté les rédactions préliminaires du Règlement de la CCI ont apporté un soutien écrasant au maintien de l'acte de mission comme une de ses caractéristiques essentielles. Seul un comité national a proposé que l'établissement d'un acte de mission soit optionnel ; tous les autres étaient nettement d'avis qu'il devait être conservé comme une exigence utile.

Cela ne veut pas dire que l'acte de mission, sous la forme qu'il revêt dans le Règlement de 1975, est resté sacro-saint. Au contraire, le Règlement a subi un examen critique, visant à tenir compte de certaines critiques et à éliminer les doutes parfois exprimés par les parties à propos de la signature de l'acte de mission. On devra donc lire et apprécier les changements ci-dessous dans le contexte du nouvel article 19 CCI 98, qui facilite les nouvelles demandes, même après la signature de l'acte de mission.

• Le nouvel article 18(1)(c) CCI 98 précise désormais que l'acte de mission devra indiquer « les prétentions des parties et les décisions sollicitées et, dans la mesure du possible, une indication de tout montant réclamé à titre principal ou reconventionnel ». [Page27:]

• Toutefois, le changement le plus important figure à l'article 18(1)(d), qui fait de la liste des « points litigieux à résoudre » un exercice dont on peut se dispenser, c'est-à-dire, dont les parties peuvent se dispenser dans les cas où le tribunal arbitral estime qu'il serait « inopportun ». La formulation de ce point a été choisie à dessein. Certains membres du groupe de travail auraient préféré rendre cette liste optionnelle pour les parties, mais finalement le consensus atteint a été que la liste des points litigieux à résoudre est désirable et utile. En vérité, l'arbitre expérimenté ne rencontre presque jamais de difficultés pour formuler les points à résoudre d'une façon totalement appropriée aux circonstances, suffisamment précise lorsque la précision est désirable et suffisamment flexible lorsque la flexibilité doit être conservée, au vu des paramètres qui peuvent encore changer au cours de la procédure arbitrale. Il n'en reste pas moins que la nouvelle formulation supprime une exigence qui était parfois perçue comme imposant une tâche trop ardue.

• La mise en oeuvre de l'acte de mission est désormais dissociée du versement de l'avance sur frais demandée par la Cour (contrairement à l'article 9(4) CCI 95). Ainsi, à l'avenir, le tribunal arbitral pourra continuer la procédure dès la signature de l'acte de mission ; ceci évitera des retards qui étaient parfois très importants.

• En cas de refus d'une des parties de participer à l'établissement de l'acte de mission, ou de signer l'acte de mission, l'article 18(3) prévoit désormais une procédure très simplifiée d'approbation de l'acte de mission par la Cour. Le nouveau Règlement n'impose plus à la Cour de fixer un délai pour la signature par la partie en défaut.

Le délai de signature de l'acte de mission reste de deux mois à compter de la remise du dossier au tribunal arbitral. Bien entendu, le nouveau Règlement ne dit pas explicitement si l'acte de mission doit être établi lors de la réunion avec les parties ou s'il peut être réglé par correspondance.

Ma préférence personnelle est la suivante : agissant en tant que président, je préparerais un projet d'acte de mission, que je ferais passer aux parties et aux autres arbitres, en proposant au moins cinq dates pour une audience portant sur l'acte de mission. Lors de cette audience, l'acte de mission recevrait une rédaction définitive. D'après mon expérience, même dans des affaires relativement simples (dans lesquelles on peut penser que l'acte de mission pourrait être établi par correspondance), une réunion des parties et du tribunal arbitral est souvent bienvenue (du point de vue des parties) et en fait facilite grandement une bonne compréhension, dès le départ, des principaux paramètres factuels et juridiques de l'affaire, ainsi que des règles fondamentales qui vont être suivies. L'audience fournit aussi aux parties une occasion de faire la connaissance des arbitres et vice versa. C'est donc au cours de cette audience que l'arbitrage prend vie « en réunissant les participants en chair et en os. » Un président de tribunal arbitral suffisamment expérimenté soulèvera une bonne douzaine de questions de procédure assez importantes justifiant une discussion avec les parties ou leurs représentants (cela inclut, par exemple, la question de savoir si les mémoires qui doivent être présentés par les parties après l'établissement de l'acte de mission devront être accompagnés ou non de témoignages écrits, ou si ces témoignages devront seulement être préparés lorsque l'échange de mémoires écrits aura eu lieu, et si la remise de ces témoignages devra être effectuée simultanément par les deux parties ou selon un calendrier décalé). Dans la plupart des cas, le résultat de ces discussions sur le cours de la procédure sera reflété dans la dernière partie de l'acte de mission, ou, sinon, dans une ordonnance distincte sur la mission convenue.

D'autre part, dans les petites affaires où les parties ou leurs représentants doivent voyager loin pour assister à l'audience, le tribunal devra peser soigneusement les implications financières par rapport au bénéfice tiré d'une réunion des participants.

15. Fixation d'un calendrier

Nouveauté : Article 18(4) CCI 98

Un autre élément nouveau est la disposition de l'article 18(4) CCI 98 qui exige désormais que le tribunal arbitral, après consultation des parties, fixe par un document séparé le calendrier prévisionnel qu'il entend suivre pour la conduite de la procédure. Ce calendrier doit être fixé lors de l'établissement de l'acte de mission et doit être communiqué à la Cour et aux parties. Toute [Page28:] modification ultérieure sera aussi communiquée à la Cour et aux parties. Il s'agit certainement là d'un outil commode pour améliorer l'efficacité et la rapidité des arbitrages de la CCI. D'autre part, il faut également comprendre que, au stade préliminaire de l'acte de mission, dans la plupart des cas il est tout à fait impossible de prévoir et d'évaluer le besoin en audiences nécessaires pour recueillir les éléments de preuve, par exemple de déterminer s'il sera nécessaire de procéder à l'audition de témoins et d'experts.

16. Demandes nouvelles

Article 19 CCI 98 <=> Article 16 CCI 95

L'article 16 du Règlement de 1975 avait provoqué certaines difficultés et avait fait l'objet de critiques en raison de sa rigidité quant à la présentation de nouvelles demandes au cours de la procédure (une fois l'acte de mission signé). En fait, c'est cet ancien article 16 qui a fait naître certains des doutes occasionnellement exprimés par les parties signant l'acte de mission. Il devait être remédié judicieusement à cette rigidité. A cet égard, le groupe de travail a soigneusement étudié les solutions de l'article 44 RA OMPI, de l'article 20RA CNUDCI, de l'article 23(2) L-T CNUDCI, de l'article 4 AAA IAR et de l'article 4 CAMCA AR. Sa proposition a été soutenue par les observations de tous les comités nationaux de la CCI favorables à une disposition plus souple que celle de l'article 16 CCI 95, particulièrement dans le cas de demandes nouvelles s'appuyant sur des faits récemment découverts ou révélés.

Ainsi, en vertu du nouvel article 19 CCI 98, de nouvelles demandes pourront être formulées, d'après les paramètres ci-dessous, sans que les parties et les arbitres n'aient à rédiger et signer un addendum à l'acte de mission :

• Les nouvelles demandes doivent être autorisées par le tribunal arbitral ; cette autorisation suffit. En d'autres termes, le défendeur ne peut pas bloquer l'admissibilité de nouvelles demandes, comme c'était le cas sous le régime de l'ancien article 16 CCI 95.

• En considérant s'il doit autoriser de nouvelles demandes, le tribunal devra tenir compte de la nature de ces nouvelles demandes, principales ou reconventionnelles, de l'état d'avancement de la procédure et de toutes autres circonstances pertinentes.

Il est certain que les nouvelles demandes, principales ou reconventionnelles, ne doivent pas être déposées à la dernière minute, l'autre partie risquant dans cette hypothèse de ne pas disposer de la possibilité de défendre sa cause. Ainsi, les arbitres devront prêter attention à la satisfaction du principe d'égalité des parties, désormais énoncé explicitement par l'article 15(2) CCI 98. En ce qui concerne les « autres circonstances pertinentes », le tribunal devra en particulier considérer le retard qui pourrait être causé si, par exemple, une instruction destinée à recueillir des preuves devait être ouverte à nouveau.

17. Instruction de la cause

Article 20 CCI 98 <=> Articles 14 et 15 CCI 95

La question était de savoir si le Règlement de la CCI de 1998 devait fournir, sur les questions de procédure, des lignes directrices plus explicites que celles du Règlement de 1975. L'attitude générale était de donner à cette question une réponse négative, principalement dans le souci que le Règlement de la CCI reste entièrement flexible et puisse dans la mesure du possible s'adapter aux souhaits des parties, ou, à défaut, aux instructions du tribunal arbitral adaptées à la cause. C'est pourquoi les principaux aspects de la procédure restent les mêmes que ceux qui ressortent des articles 14 et 15 de l'ancien Règlement 8. C'est le cas en ce qui concerne :

• le fameux principe selon lequel le tribunal arbitral doit instruire la cause « par tous les moyens appropriés » (désormais inclus dans l'article 20(1) CCI 98), ce qui implique un rôle actif (instruction) du tribunal sur tous les aspects pertinents de la cause (ce qui inclut, par exemple, l'ordonnance de visites sur site, de démonstrations, la lutte contre les tactiques dilatoires) ;

• la notion essentielle du droit d'une partie à être entendue (qui se trouve à présent incorporée dans l'article 20(2) CCI 98) ;

• la faculté dont dispose le tribunal arbitral d'entendre des témoins, des experts désignés [Page29:] par les parties ou toute autre personne (cf. disposition plus développée de l'article 20(3) CCI 98) ; en bref, le tribunal est tenu d'entendre les parties et peut entendre des témoins ;

• la possibilité, pour le tribunal arbitral, d'après l'article 20(4) CCI 98, de nommer des experts ; ce pouvoir est également légèrement développé dans deux directions :

premièrement , la nomination doit être faite après consultation des parties. Toutefois, l'idée de consultation ne signifie pas qu'il est nécessaire que les parties acceptent la nomination des experts ; le tribunal arbitral a donc clairement le pouvoir de désigner des experts, même en l'absence de demande d'une des parties, s'il est parvenu à la conclusion que cette nomination est indispensable à sa décision. Que se passe-t-il alors si les deux parties sont d'accord pour que le tribunal ne désigne pas d'expert, alors que le tribunal considère que certaines questions doivent être réglées par un expert neutre ? Cette question a soulevé un important débat au sein du groupe de travail. Toutefois, à mon sens, la réponse est claire : dans un tel cas, le tribunal arbitral doit informer les parties qu'il entend faire son devoir en évaluant et en instruisant au mieux de ses capacités les points à décider, en se fondant sur sa connaissance de l'affaire et sur la meilleure compréhension et appréciation possibles de la situation, et qu'il rendra sa sentence sur cette base. A mon avis, un tribunal arbitral doit être prêt à agir de cette façon. Après tout, le fait d'investir de cette autorité un tribunal arbitral me paraît être un minus in maius, dans la mesure où, par exemple, les parties pourraient aussi aller plus loin et autoriser et même donner mission aux arbitres d'agir en qualité d'amiables compositeurs ou de décider ex aequo et bono. Un tribunal ne devrait donc nommer un expert neutre que si au moins une des parties a demandé ou accepté cette nomination. Par la suite cette partie devra avancer les frais correspondants ;

deuxièmement , une phrase a été ajoutée à l'article 20(4) CCI 98, qui prévoit que les parties ont le droit de demander une audience au cours de laquelle l'expert désigné par le tribunal pourra être interrogé par elles (ou par leurs propres experts) 9 ;

• le pouvoir donné au tribunal, en vertu de l'article 20(5) CCI 98, de demander aux parties de produire des éléments de preuve supplémentaires 10 ; bien entendu, ce pouvoir avait déjà été affirmé dans la pratique arbitrale sous l'empire du Règlement de 1975, mais le nouveau Règlement l'a rendu explicite ;

• l'article 20(6) CCI autorise à « statuer sur le litige seulement sur des pièces soumises », à moins que l'une des parties ne demande une audience. Cependant, à mon avis, un tribunal arbitral devra faire connaître aux parties, hors audience, la sentence qu'il entend rendre (car cette sentence ne doit pas être une surprise) ; ce qui permettra aux parties d'objecter et de demander une audience.

Au sein du groupe de travail, la question de savoir si le nouveau Règlement de la CCI devait contenir une disposition concernant le pouvoir du tribunal d'instruire librement la cause a été largement débattue. Cette disposition, que l'on trouve dans un grand nombre d'autres règlements institutionnels, porte en elle-même sa propre signification, sur un fond de règles plus restrictives concernant l'admission des preuves, telles qu'elles existent dans certains pays de common law (cf. par exemple, les dispositions de l'article 48(a) RA OMPI). Cependant, le groupe de travail a estimé que cette disposition n'était pas nécessaire, parce qu'il va de soi que le tribunal a le pouvoir d'apprécier librement la pertinence et l'importance des éléments de preuve.

18. Secrets d'affaires et informations confidentielles

Nouveauté : Article 20(7) CCI 98

L'article 20(7) CCI 98 se rapporte au pouvoir du tribunal arbitral de prendre des mesures pour protéger les secrets d'affaires et les informations confidentielles. En ce qui concerne cet article, le groupe de travail a envisagé avec soin des dispositions plus élaborées sur les secrets d'affaires, comme celles que contient le Règlement d'arbitrage de l'OMPI, en particulier l'article 52 (qui autorise le tribunal, dans des circonstances exceptionnelles, à faire usage d'un « conseiller en [Page30:] confidentialité », en vertu de l'article 52(d) RA OMPI) et les règles détaillées sur la confidentialité des articles 73 à 76 RA OMPI.

Les comités nationaux de la CCI ont eu des réactions mitigées sur l'introduction d'une règle élaborée portant sur la protection des secrets d'affaires et des informations confidentielles. Certains étaient pour et ont proposé que des dispositions analogues à celles du Règlement de l'OMPI soient incorporées au Règlement de la CCI, d'autres ont trouvé qu'on devrait laisser les solutions se développer à travers la pratique et que le tribunal arbitral a de toute façon le pouvoir de prendre des mesures appropriées pour sauvegarder les informations confidentielles, entre autres celui de décider des éléments de preuve qu'il peut recevoir ; toutefois d'autres comités sont allés jusqu'à poser la question de savoir si l'arbitrage devait être confidentiel. Ceci montre que la question est hautement controversée et délicate 11.

Le groupe de travail a également envisagé la solution adoptée à l'article 34 AAA IAR, qui impose une obligation de confidentialité aux arbitres et à l'institution, mais pas aux parties. Au cours des discussions finales, la préférence a été d'introduire un « article programme », pour ainsi dire, rappelant le pouvoir qu'a le tribunal arbitral de prendre des mesures appropriées pour la protection des secrets d'affaires et des informations confidentielles, sans toutefois fournir à ce sujet des dispositions explicites plus détaillées et sans déterminer de façon plus précise dans quelle mesure les mémoires et documents présentés au cours de la procédure, les déclarations des témoins et des experts et les décisions prises par le tribunal arbitral, par exemple, devaient rester confidentiels.

19. Audiences

Article 21 CCI 98 <=> Article 15 CCI 95

Le nouvel article 21 correspond en gros à l'ancien article 15. Les modifications concernent plutôt le style. L'article 21(1) CCI 98 prévoit que le tribunal arbitral « cite les parties à comparaître devant lui, en observant un délai convenable, au jour et au lieu qu'il a fixés ». Cependant, on peut faire remarquer qu'il serait tout à fait extraordinaire qu'un tribunal arbitral se contente de citer les parties à comparaître sans commencer par se renseigner sur la disponibilité des parties, de leurs représentants et de leurs témoins (si témoins il y a). Cela n'est pas seulement exigé par la courtoisie la plus élémentaire, mais aussi par le droit de chaque partie à être entendue (auquel il pourrait être porté atteinte si, par exemple, un tribunal arbitral citait les parties à comparaître à une audience à laquelle les avocats de cette partie ne pourraient pas assister en raison d'autres engagements).

L'article 21(2) CCI 98 prévoit qu'en cas de défaut d'une partie de se présenter, sans excuse valable, le tribunal aura le pouvoir de tenir néanmoins l'audience. La présomption plutôt artificielle, qui figurait dans l'article 15(2) CCI 75 et selon laquelle les débats étaient alors réputés contradictoires, a été éliminée dans la nouvelle formulation. Il faut aussi mentionner l'article 6 (3) CCI 98, qui est la disposition générale concernant le refus ou l'abstention d'une partie à participer à la procédure 12.

20. Clôture des débats

Nouveauté : Article 22 CCI 98

Le nouvel article 22(1) CCI 98 consacre une bonne pratique qui a déjà été largement utilisée dans les arbitrages de la CCI, en particulier ceux qui sont conduits par des arbitres français, qui ont l'habitude du concept de clôture des débats. Le nouveau Règlement transforme cette pratique en devoir du tribunal arbitral. D'autres règlements institutionnels contiennent des dispositions similaires 13.

D'après l'article 22(2) CCI 98, le tribunal arbitral devra indiquer au secrétariat de la CCI la date approximative à laquelle le projet de sentence sera soumis à la Cour pour approbation, en application de l'article 27 CCI 98. Il est évident qu'il s'agit là d'une question qui est quelquefois difficile. Ma propre expérience montre que parfois le président du tribunal présente un projet de sentence à ses [Page31:] coarbitres, dans un délai d'un ou deux mois, après des délibérations prolongées et soigneusement structurées. Il peut ensuite y avoir déclenchement d'une procédure assez longue, au cours de laquelle beaucoup d'efforts sont nécessaires pour affiner la sentence, dans le but de parvenir à une décision unanime ou du moins à une décision à la majorité. Dans des cas extrêmes, cet exercice délicat exige parfois plusieurs mois de délibérations (qui, pour l'essentiel, ont lieu par échange de télécopies). Si ces difficultés ne peuvent pas être évitées lorsqu'un projet de sentence est sur la table, il sera néanmoins utile que le tribunal, pour bien faire son travail, se fixe une limite en indiquant la date à laquelle il a l'intention de présenter le projet de sentence à la Cour de la CCI.

21. Mesures conservatoires et provisoires

Article 23 CCI 98 <=> Article 8 (5) CCI 95

Le Règlement de 1975 renfermait seulement une référence indirecte au pouvoir des arbitres de décider de mesures conservatoires ou provisoires, en prévoyant que, avant la remise du dossier à l'arbitre (et, dans des circonstances exceptionnelles, après cette remise du dossier), les parties étaient libres de s'adresser à une autorité judiciaire compétente pour obtenir des mesures provisoires ou conservatoires. Ainsi, le Règlement de 1975 ne conférait pas explicitement au tribunal arbitral le pouvoir de décider des mesures conservatoires et provisoires.

Personne ne doutait, au sein du groupe de travail, que le Règlement de la CCI devait être modernisé à cet égard. Les éléments les plus importants de cette nouvelle disposition de l'article 23 CCI 98 sont les suivants :

• L'article 23(1) CCI 98 n'est pas obligatoire ; les parties sont libres de stipuler une clause contraire.

• Le nouvel article prévoit un pouvoir plus étendu, comparable à celui conféré par l'article 46 RA OMPI., par l'article 26RA CNUDCI, par les articles 21(1) AAA IAR, et par l'article 23 CAMCA AR. L'article 13(h) existant du LCIA est légèrement plus restrictif.

• Le tribunal arbitral peut exiger du requérant une garantie adéquate.

• Le groupe de travail a débattu la question de savoir si la procédure de référé pré-arbitral de la CCI devait être incorporée ou du moins citée dans le nouveau Règlement. Toutefois, il a décidé de ne pas le faire, vu la complexité des questions connexes (complexité qui se mesure facilement aux 40 paragraphes regroupés en sept articles du Règlement de référé pré-arbitral) ; on a craint qu'une incorporation de cette procédure ne dissuade en général de choisir le Règlement de la CCI.

• Le groupe de travail a aussi discuté la question de savoir s'il convenait de mentionner explicitement la possibilité de demander une garantie pour les frais à engager, afin d'éviter les répercussions de la célèbre affaire Coppee-Lavalin c/ Ken-Ren . Certains comités nationaux étaient opposés à cette mention, certains se sont prononcés pour, et certains ont exprimé l'opinion qu'une partie devait pouvoir demander une garantie concernant les frais, mais seulement dans des circonstances exceptionnelles (tel que prévu dans l'article 46(b) RA OMPI.). Certains ont suggéré une formulation exprimant que les parties « sont censées être convenues qu'une demande de garantie concernant les frais ne peut être faite qu'aux arbitres », afin d'éviter à l'avenir la répétition du cas Ken-Ren.

• Cependant, pour finir, on a préféré ne pas mentionner explicitement la garantie concernant les frais. Néanmoins la rédaction de l'article 23 semble être suffisamment générale pour permettre une demande de garantie concernant les frais et pour que le tribunal se prononce à cet égard.

• Le nouveau Règlement de la CCI suit l'exemple de l'article 26.2(2) RA CNUDCI, de l'article 46(c) RA OMPI., de l'article 21(2) AAA AR et de l'article 23(2) CAMCA AR qui déclarent que les mesures provisoires peuvent être prises sous forme d'ordonnance ou sous forme d'une sentence motivée (si le tribunal arbitral l'estime utile).

• La question a été débattue de savoir s'il devrait ou non y avoir une disposition concernant les conséquences du non-respect d'une mesure ordonnée ou décidée par sentence par le tribunal. Par exemple, il a été proposé que les demandes principales ou reconventionnelles d'une partie en défaut ne soient plus prises en [Page32:] considération par le tribunal. Toutefois, une telle sanction n'a pas été introduite dans le nouveau Règlement. A cet égard, il a été entre autres avancé que « les arbitres devraient disposer d'un grand choix de sanctions à infliger à la partie en défaut, à décider au cas par cas par les arbitres à la lumière des faits particuliers et de la loi applicable ».

• Le pouvoir du tribunal arbitral n'est pas exclusif. Chaque partie reste libre de soumettre la question à un tribunal étatique compétent plutôt qu'au tribunal arbitral. Ceci est prévu par l'article 23(2) CCI 98, qui correspond pour l'essentiel à l'article 8(5) CCI 75, à ceci près que la notion restrictive « des circonstances exceptionnelles » du Règlement de 1975 a été remplacée par celle « des circonstances appropriées » dans le Règlement de 1998.

• Dans ce contexte, nous devons mentionner un autre aspect juridique : le pouvoir de décider de mesures conservatoires ou provisoires accordé au tribunal arbitral est une chose ; c'en est une autre de savoir si la lex arbitri applicable (c'est-à-dire le droit de l'arbitrage en vigueur au lieu de l'arbitrage) autorise aussi un tribunal arbitral à ordonner des mesures provisoires. En Europe, par exemple, l'Autriche, l'Italie, la Grèce et certains pays scandinaves réservent ce pouvoir aux tribunaux nationaux. Les prérogatives réservées des tribunaux nationaux ne peuvent pas être abandonnées par convention entre les parties, par exemple en convenant de soumettre les litiges au Règlement de la CCI. Toutefois, ceci devra être vérifié soigneusement dans le droit de l'arbitrage en cause.

22. Délai dans lequel la sentence arbitrale doit être rendue

Article 24 CCI 98 <=> Article 18 CCI 75

L'article 24(1) CCI 98, légèrement modifié, fait courir le délai de six mois fixé pour rendre la sentence arbitrale à compter de la date où la dernière signature a été apposée sur l'acte de mission, ou encore, dans le cas visé à l'article 18(3), à compter de la date de notification au tribunal arbitral, par le secrétariat, de l'approbation de l'acte de mission par la Cour. Bien entendu, ce délai de six mois a été débattu au sein du groupe de travail et certaines opinions se sont fait jour pour déclarer que la CCI ne devrait pas rater cette occasion d'inscrire dans son Règlement un délai plus réaliste. Par exemple, la solution de l'article 63(a) RA OMPI. a été discutée, mais, pour finir, le groupe de travail a pensé que le message donné serait contre-productif si le délai était fixé à 9 ou 12 mois par exemple (ce qui aurait certainement rapproché la règle de la réalité des faits). Bien entendu le délai tel qu'il existe (six mois) peut être prolongé à la demande du tribunal arbitral, ou d'office, par la Cour.

23. Etablissement de la sentence

Articles 25 CCI 98 <=> Articles 19 et 22 CCI 75

A l'article 25(1) CCI 98, le nouveau Règlement retient un autre trait caractéristique de l'arbitrage de la CCI, à savoir la règle en vertu de laquelle, à défaut de majorité, le président du tribunal arbitral statue seul. Le nouvel article 25(2) CCI 98 exige explicitement que la sentence soit motivée.

En cas d'accord entre les parties, l'article 26 CCI 98 prévoit désormais que cet accord sera constaté par une sentence rendue d'accord parties, mais seulement à la demande des parties et avec l'accord du tribunal arbitral. Bien entendu, telle était déjà la pratique sous l'empire de l'article 17 du Règlement de la CCI de 1975, mais cet éclaircissement est le bienvenu.

Les dispositions sur l'examen préalable de la sentence par la Cour (article 27 CCI 98) restent en substance inchangées. Toutefois, la question demeure : qu'est-ce qu'une sentence ? Ce terme n'est pas défini dans les règlements institutionnels, non plus que dans la convention de New York de 1958. Par exemple, est-ce qu'une décision sur le droit applicable est une sentence ? Ou une décision sur la prescription d'une demande ? Est-ce qu'elles sont sujettes à examen préalable ou est-ce qu'elles ne le sont pas ? Il est évident que, occasionnellement, certaines incertitudes surgiront, qui exigeront une communication entre le tribunal arbitral et le conseiller de la CCI chargé du dossier.

Les articles 28(1) à (3) CCI 98, qui concernent la notification de la sentence, correspondent à l'article 23 CCI 75. Les autres dispositions des articles 28(4) et (5) CCI 98 correspondent à [Page33:] l'article 25 CCI 75. L'article 28(6) CCI 98 affirme le caractère obligatoire et exécutoire de la sentence. Il correspond à l'article 24 CCI 75, à ceci près que le mot « définitive » fait place à une formulation plus précise selon laquelle la sentence « revêt un caractère obligatoire pour les parties ». Son caractère « définitif » (au sens juridique) est déterminé par le droit de l'arbitrage en vigueur au lieu de l'arbitrage.

24. Correction et interprétation de la sentence

Nouveauté : Article 29 CCI 98

La plupart des règlements d'arbitrage institutionnels ont des dispositions explicites donnant au tribunal arbitral le pouvoir de corriger sa sentence, soit d'office, soit sur demande d'une des parties, ou encore le pouvoir d'interpréter la sentence. Ce n'était pas le cas dans le Règlement de la CCI de 1975. Toutefois, dans la pratique, sous le régime du Règlement de 1975, la CCI autorisait les tribunaux arbitraux à corriger une sentence ou à en fournir une interprétation si nécessaire. La CCI exigeait le respect d'un délai de 30 jours à compter de la réception de la sentence, en se fondant sur l'argument qu'il pourrait être abusif qu'une partie attende plus longtemps (par exemple jusqu'au démarrage d'une procédure de contestation ou d'exécution) et présente ensuite une demande de correction ou d'interprétation.

Lors des discussions sur le projet de rédaction d'une nouvelle disposition dans le Règlement de la CCI de 1998, les opinions étaient partagées, en particulier en ce qui concerne les réactions des comités nationaux. Certains étaient opposés à toute nouvelle disposition à cet égard, cependant que d'autres acceptaient d'introduire une règle ne concernant que la correction, et étaient hésitants ou même opposés à l'insertion d'une disposition sur l'interprétation. Pour l'essentiel, certains craignaient que la partie perdante ne soit tentée d'abuser de cette procédure, par exemple en adressant au tribunal arbitral un dossier volumineux demandant d'autres interprétations sur un point qui lui est défavorable et sur le fondement duquel elle a encore la possibilité d'attaquer la sentence devant un tribunal étatique. Un autre comité national a exprimé l'opinion que le délai de présentation d'une demande en rectification ou en interprétation ne devait pas être strict et que, si une demande était présentée plus de 30 jours après notification de la sentence, elle devrait être accompagnée « d'une justification adéquate du retard et ne serait acceptée que si la Cour décidait, à sa seule discrétion, qu'il était justifié de l'accorder ».

Le groupe de travail a analysé toute ces réactions et, bien entendu, a étudié les dispositions d'autres règlements institutionnels, comme l'article 66(a) et (h) RA OMPI., l'article 30 AAA IAR, l'article 17 LCIA 85, les articles 35 et 36RA CNUDCI, l'article 33 L-T CNUDCI, l'article 32CAMCA AR, et, pour étendre la comparaison, l'article 57 de la loi anglaise sur l'arbitrage de 1996. Au cours des discussions finales, le groupe de travail a décidé de conserver le délai de 30 jours pour les corrections et les demandes en interprétation de la sentence. Ces demandes doivent être adressées au secrétariat, accompagnées d'un nombre suffisant d'exemplaires (selon article 3(1) CCI 98). Le tribunal arbitral devra alors donner à l'autre partie la possibilité de soumettre des commentaires et devra, dans les 30 jours après l'expiration du délai imparti pour la réception des commentaires de l'autre partie (ou dans tout autre délai fixé par la Cour), soumettre son projet de décision à la Cour.

En dehors de la disposition portant sur la correction et l'interprétation de la sentence, la question de savoir si une partie devait avoir le droit de présenter une demande de sentence complémentaire a également été soulevée 14. Il est évident qu'il s'agit-là d'une situation plus délicate ; d'ailleurs la plupart des comités nationaux de la CCI ont exprimé l'opinion que, en fait, il ne devrait pas y avoir de disposition en ce sens. Après tout, comme cela a été dit, les sentences de la CCI sont examinées par la Cour et ainsi, non seulement en théorie mais aussi en pratique, il ne devrait jamais se produire de situation dans laquelle une demande ou un point litigieux particulier reste non décidé par le tribunal arbitral. Pour l'essentiel, le groupe de travail était de cet avis. Cela explique pourquoi le Règlement de 1998 de la CCI, contrairement à d'autres règlements, ne prévoit pas de sentences additionnelles. [Page34:]

25. Provision pour frais d'arbitrage

Article 31 CCI 98 et Appendice III <=> Article 9 CCI 95 et Appendice III

Les questions de frais sont traitées de manière plus approfondie ailleurs. Je limiterai donc mes commentaires à l'évocation de certains aspects.

L'article 30(1) CCI 98 renferme une nouvelle solution, qui est certainement judicieuse, d'après laquelle le secrétaire général (ce qui pour lui est une nouvelle fonction) peut, dès réception de la demande d'arbitrage, fixer le montant dû par le demandeur. Il s'agit seulement d'une avance sur la provision, qui a pour objet de couvrir les frais de l'arbitrage jusqu'à l'établissement de l'acte de mission.

Par la suite, « dès que possible », la Cour (et non le secrétaire général) fixe la provision globale, sous réserve de réévaluation (article 30(2)). En pareil cas, quand sera-t-il « possible » de fixer la provision globale ? Il incombera à la Cour de le décider, dans la mesure du possible après réception de la réponse du défendeur. Par la suite, dès réception de l'acte de mission, la CCI vérifiera s'il s'est produit un changement important des paramètres ; auquel cas, une réévaluation sera faite.

Dans le cas où il y a demande principale et demande reconventionnelle, des provisions distinctes peuvent être fixées pour la demande principale (due par le demandeur) et pour la demande reconventionnelle (due par le défendeur).

L'article 30(4) CCI 98 est tiré de l'article 15 de l'Appendice II du Règlement de 1975 et traite des conséquences du non-paiement. Pour commencer, il y aura suspension temporaire de la procédure ; ensuite la demande, principale ou reconventionnelle, sera considérée comme retirée, sans préjudice, toutefois, du droit de réintroduire ultérieurement la même demande principale ou la même demande reconventionnelle dans une autre procédure.

De la même façon, l'article 30(5) CCI, qui concerne les exceptions de compensation, reprend mot pour mot l'article 16 de l'Appendice II du Règlement de 1975. Il est certainement approprié d'inclure cette disposition dans le corps du nouveau Règlement car, dans le passé, on a quelquefois prétendu qu'une exception de compensation, en tant qu'émanation du droit positif, éteint pro tanto la demande principale et, par conséquent, ne peut pas être subordonnée au paiement d'une provision distincte ni à une augmentation de la provision. Occasionnellement des parties opposant une exception de compensation ont donc maintenu que le tribunal arbitral était tenu de traiter la compensation, parce qu'il s'agissait d'une question de droit positif, sans s'occuper de savoir si cet examen de questions supplémentaires était couvert par une provision adéquate. A l'avenir, cet argument ne sera plus tenable. Il est clair désormais que, pour une partie se soumettant à l'arbitrage de la CCI, le fait d'opposer une exception de compensation demandant au tribunal d'examiner des questions supplémentaires pourra donner lieu à une augmentation de la provision, ou à une provision distincte ; toute partie se soumettant à l'arbitrage de la CCI sera bien entendu censée avoir expressément accepté cette disposition. Telle qu'elle se présente aujourd'hui, la solution est certainement la bonne.

26. Frais de l'arbitrage

Article 31 CCI 98 <=> Article 20 CCI 75

L'article 31(1) CCI 98 correspond largement à l'article 20(2) CCI 75 à ceci près que, en ce qui concerne les frais des parties, l'expression « les frais normaux exposés par les parties pour leur défense » a été remplacée par « les frais raisonnables exposés par les parties pour leur défense à l'occasion de l'arbitrage ». Il est ainsi reconnu que des frais (autres que les frais d'avocats) peuvent constituer des dépenses légitimes qui, en fonction de la décision du tribunal, pourront devoir être remboursées par la partie perdante.

L'article 31(2) CCI 98 correspond à l'article 20(3) CCI 95 mais contient une deuxième phrase importante selon laquelle « à tout moment de la procédure, le tribunal arbitral peut prendre des décisions sur des frais autres que ceux fixés par la Cour ». Encore une fois, c'est là une amélioration importante qui met un terme à une pratique parfois vivement critiquée, qui s'appuyait sur l'ancien Règlement, à savoir que la fixation et la ventilation des frais étaient toujours différées jusqu'à la sentence définitive. De cette façon, lorsque le tribunal avait rendu une sentence provisoire (par [Page35:] exemple sur la compétence) ou une sentence partielle, la CCI était toujours d'avis que le tribunal ne devait pas admettre et déterminer, à l'intérieur de la sentence provisoire ou partielle, les prétentions de la partie « gagnante » au remboursement des frais exposés par suite de la procédure conduite jusque-là (par exemple, pour les frais de conseils, les frais d'expert, les frais d'avocat et de personnel de la société, les coûts et débours des témoins et des représentants de la partie, etc.).

Aux termes du nouveau Règlement, le tribunal arbitral sera désormais libre de déterminer immédiatement le montant des frais remboursables d'une partie, dans le cadre de cette sentence provisoire ou partielle. Etant donné que ces coûts sont parfois très importants, la critique était certainement justifiée et le groupe de travail se devait de proposer une solution plus souple. Lors de la conférence de la CCI du 4 juin 1997, les participants ont souligné que les tribunaux arbitraux de la CCI devraient à l'avenir faire usage du nouveau pouvoir qui leur est conféré par la dernière phrase de l'article 31(2) CCI 98.

L'article 31(3) CCI 98, qui porte sur la fixation des frais d'arbitrage et sur leur répartition entre les parties, correspond à l'article 20(1) CCI 75.

27. Modification des délais

Article 32 CCI 98 <=> Article 18 CCI 75

Fondamentalement, l'article 32 CCI 98 est un nouvel article qui prévoit que les parties peuvent convenir de réduire les différents délais prévus par le Règlement. Toutefois, un tel accord ne produira d'effet qu'avec l'agrément du tribunal arbitral. Cependant la Cour de la CCI peut décider d'office de prolonger tout délai si elle estime que cela est nécessaire.

Cette disposition répond en fait à la discussion sur le phénomène très débattu de « l'arbitrage accéléré », une expression à la mode pour dénoter que certaines affaires de la CCI ont été traitées de façon particulièrement expéditive. Le groupe de travail a eu des débats animés pour savoir si des dispositions spéciales devaient être élaborées pour les procédures expéditives, comparables, par exemple, au Règlement d'arbitrage accéléré de l'OMPI. Certains comités nationaux ont fortement recommandé d'établir un ensemble de règles spéciales, cependant que la plupart des autres comités restaient hésitants. Le groupe de travail a finalement décidé qu'il ne devait pas y avoir un ensemble de règles distinctes mais simplement un article bref (article 32 (1) CCI 98) incorporant les garanties prévues par l'article 32(2) CCI 98.

A mon avis, cette solution est totalement satisfaisante, parce que, dans tous les cas, un arbitrage accéléré ne peut fonctionner que si les deux parties sont d'accord et se sont engagées à respecter un calendrier abrégé et vis-à-vis du caractère plus sommaire de la procédure. De plus, cette procédure ne peut fonctionner que si les arbitres acceptent également de travailler sur ces bases (ce qui, comme la pratique le montre, exige d'eux qu'ils repoussent la plupart de leurs autres engagements pendant la période fixée pour l'arbitrage accéléré).

28. Renonciation

Nouveauté : Article 33 CCI 98

Jusqu'ici, le Règlement de la CCI n'avait pas de règle explicite de renonciation au droit de faire objection, comparable par exemple à l'article 58 RA OMPI ., à l'article 20(1) LCIA 85, à l'article 25 AAA IAR, à l'article 27 CAMCA AR, à l'article 30 RA CNUDCI et à l'article 4 L-T CNUDCI 15.

Même si on dit à juste titre que le précepte « parlez maintenant ou observez à jamais le silence » découle du principe de la bonne foi (lequel devrait en tout cas gouverner la conduite d'un arbitrage), il a été utile d'introduire une nouvelle disposition indiquant clairement qu'une partie qui ne fait pas promptement objection si elle pense que la procédure est incorrecte sera censée avoir renoncé au droit de faire objection.

L'importance particulière de cette renonciation apparaît lorsqu'une partie a l'intention de contester une sentence par le biais d'une procédure ultérieure devant des tribunaux étatiques. Il arrive souvent, dans le cadre de ces procédures de contestation, qu'une partie s'efforce de montrer que la procédure devant le tribunal arbitral était défectueuse. Cependant, ces arguments auront peu de mérite si [Page36:] la partie plaignante a déjà eu la possibilité de faire objection dans le cadre de la procédure arbitrale. Dans la pratique arbitrale, il est tout à fait courant que le tribunal arbitral demande aux parties, par exemple à la fin des audiences, si elles ont des observations ou des objections à faire à l'égard de la procédure conduite jusque-là, ce qui invite clairement les parties à faire connaître immédiatement ces griefs au tribunal et à les verser au dossier.

A une exception près, les comités nationaux de la CCI étaient favorables à l'insertion d'une nouvelle règle de renonciation et le groupe de travail a voté à l'unanimité en faveur de cette règle. Sans aucun doute, la nouvelle disposition est une amélioration longtemps attendue qui augmentera la sécurité juridique et la bonne foi dans le processus d'arbitrage.

29. Exclusion de responsabilité

Nouveauté : Article 34 CCI 98

De même, jusqu'ici, le Règlement de la CCI ne contenait pas de disposition protégeant la Cour de la CCI et les arbitres quant à leur responsabilité 16.

La nouvelle disposition est, il faut l'admettre, très générale, parce qu'elle prétend exclure la responsabilité « pour tout fait, acte ou omission en relation avec un arbitrage », alors que d'autres règlements institutionnels ont une formulation plus détaillée qui reconnaît que les fautes conscientes et délibérées ne peuvent certainement pas être couvertes.

L'avis du groupe de travail était que, s'il y a présentation d'une action en responsabilité, il incombera au tribunal de déterminer dans quelle mesure il était permis d'exclure la responsabilité, eu égard au droit qui gouverne le rapport entre la partie demanderesse et la Cour ou les arbitres de la CCI.

Encore une fois, l'addition de cette disposition représente un progrès attendu depuis longtemps, qui améliore l'intégrité du processus d'arbitrage.

30. Règle générale

Article 35 CCI 98 <=>Article 26 CCI 95

En dehors des adaptations de style, cette règle est la même que celle de l'ancien article 26 CCI 95. Elle n'a pas donné lieu à des débats particuliers au sein du groupe de travail. La pertinence et la signification de la deuxième partie de la phrase « ... et en faisant tous leurs efforts pour que la sentence soit susceptible de sanction légale », a été discutée ailleurs ; j'ajouterai simplement une remarque à propos de la possibilité de sanction légale : ce critère ne doit pas primer sur la mission du tribunal arbitral, qui est de rendre une décision juste et fondée en droit.

Remarques finales

Ce nouveau Règlement n'a rien de surprenant. Il relève plus de l'évolution que de la révolution. Les procédures de la CCI restent largement entre les mains et sous le contrôle des parties. Désormais, la rapidité et l'efficacité du processus sont améliorées de façon impressionnante, tandis que les traits caractéristiques qui ont fait de l'arbitrage de la CCI un succès ininterrompu ont été conservés.

Le « produit » qui se trouve devant nous est soigneusement étudié et bien équilibré. Il a su incorporer l'expérience et la sagesse acquises à travers le traitement de quelque 7000 affaires au cours des trois dernières décennies, tout en laissant de la marge à davantage de flexibilité et aux développements des décennies à venir. Dans son allocution à la Conférence du 4 juin 1997, Mathieu de Boisséson (à l'exemple de Marcel Proust) a parlé d'une « recherche de l'équilibre » et d'une « recherche de la sobriété, mais sans moralisme » - et je crois que ces paroles touchent le coeur de ce qui a inspiré le groupe de travail et tous les gens, tant à l'intérieur de la CCI qu'à l'extérieur, qui ont consacré une si grande partie de leur temps à commenter les nombreux projets de texte qui ont circulé dans le monde avant l'adoption de la version définitive du Règlement de 1998.

Je ne puis conclure cet article sans marquer ma sincère appréciation du remarquable travail effectué par Me Yves Derains en tant que président du groupe de travail. La CCI et tous les utilisateurs de son arbitrage (en quelque qualité que ce soit) resteront ses obligés. Notre gratitude particulière [Page37:] est également due à M. Stephen Bond, en tant que vice-président du groupe de travail, à M. Eric A. Schwartz, en tant qu'ancien secrétaire général, et à au conseiller général, M. Dominique Hascher. Le groupe de travail a travaillé sous la direction du président de la Commission de la CCI sur l'arbitrage international, Me Paul A. Gélinas, qui a posé les paramètres de ce travail monumental. Au début du processus de révision du Règlement de la CCI, en avril 1995, la plupart des praticiens avaient de sérieux doutes sur la possibilité de réaliser cet ouvrage dans un délai raisonnablement court - mais ils avaient tous sous-estimé l'énergie, l'engagement et le labeur de Me Gélinas et de Me Derains ! Ainsi, nous pouvons encore une fois vérifier la pertinence de cette citation de Wayne W. Dyer : « Les seules limites qui s'offrent à l'homme sont celles auxquelles il croit ».

Un outil raffiné est désormais à la disposition de toutes les parties engagées dans l'arène des affaires et du commerce international. L'utiliser de façon professionnelle, que ce soit en tant qu'arbitres ou en tant qu'avocats, sera le défi auquel nous devrons répondre et l'engagement que nous devrons prendre : en vérité, tel sera notre nobile officium au cours des années à venir.

1
« Le processus arbitral CCI (IIIe partie) ; la procédure devant le tribunal arbitral », Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Vol. 3/N° 2, (1992) , pages 18 à 45.

2
J'utiliserai les abréviations suivantes pour faire la comparaison du Règlement de la CCI avec les autres règlements institutionnels : CCI 75 = le Règlement de la CCI de 1975, tel qu'il a été modifié en 1988 CCI 98 = le nouveau Règlement de la CCI qui entre en vigueur le 1er janvier 1998 AAA IAR = le Règlement d'arbitrage international de l'Association américaine de l'arbitrage, tel qu'il a été modifié, en vigueur depuis le 1er avril 1997 LCIA 85 = Règlement de 1985 de la Cour internationale d'arbitrage de Londres LCIA 98 = projet de révision du Règlement LCIA 85 RA OMPI = Règlement d'arbitrage de l'OMPI de 1994 RA CNUDCI = Règlement d'arbitrage de la CNUDCI adopté le 15 décembre 1976 L-T CNUDCI = Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international adoptée le 21 juin 1985 CAMCA AR = Règlement d'arbitrage du Centre de médiation et d'arbitrage commercial pour les Amériques, du 15 mars 1996.

3
Comparer, par exemple, à l'article 28 RA CNUDCI, à l'article 25 L-T CNUDCI, à l'article 56 RA OMPI, à l'article 6 (7) LCIA 85, à l'article 23 AAA IAR, à l'article 25 CAMCA AR ; comparer aussi aux dispositions détaillées de certaines lois nationales d'arbitrage, par exemple à l'article 41 de la loi anglaise sur l'arbitrage de 1996.

4
Affaire n° 5836/MB de la CCI, in re : Dutco Construction Co. contre BKMI Industrieanlagen GmbH et Siemens AG.

5
Voir aussi article 34 RA OMPI ; article 11(2) AAA IAR.

6
Comparer ceci à l'article 5(2) LCIA 85, à l'article 38 (a) RA OMPI, à l'article 15(1) RA CNUDCI et à l'article 19 (2) L-T CNUDCI.

7
Le projet du groupe de travail mentionnait toujours « le droit ou les règles de droit » (ce qui est identique en fait à l'article 59(a) RA OMPI).

8
Ces articles sont discutés en détail dans mon rapport : «Le processus arbitral CCI (IIIe partie) : la procédure devant le tribunal arbitral», Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Vol. 3/N° 2, (1992) pages 18 à 45.

9
Comparer à l'article 26 (2) L-T CNUDCI.

10
Comparer à l'article 48(b) RA OMPI, à l'article 24(2) et (3) RA CNUDCI, à l'article 19(3) AAA IAR, à l'article 13(1)(f) et (i) LCIA 85.

11
Voir à ce sujet l'article de Paulsson/Rawding « Les aléas de la confidentialité » dans le Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Vol. 5/N° 1 (1994), pages 48 à 59.

12
Comparer ceci à l'article 28 RA CNUDCI, à l'article 25 LT CNUDCI, à l'article 56 RA OMPI, à l'article 6(7) LCIA 85, à l'article 23 AAA IAR, à l'article 25 CAMCA AR ; comparer aussi par exemple aux dispositions de la Section 41 de la loi anglaise sur l'arbitrage de 1994.

13
Voir par exemple l'article 57 RA OMPI, l'article 24 AAA IAR, l'article 26 CAMCA AR, l'article 29 RA CNUDCI.

14
Comparer ceci aux dispositions de l'article 37 RA CNUDCI, de l'article 33(3) L-T CNUDCI, de l'article 17(3) LCIA 85, de l'article 27(3) LCIA 98, de l'article 66(c) RA OMPI.

15
Comparer aussi à la rédaction complète de l'article 73 de la loi anglaise sur l'arbitrage de 1996.

16
Comparer ceci à l'article 77 RA OMPI, à l'article 35 AAA IAR, à l'article 19 LCIA 85, à l'article 37 CAMCA AR ; comparer aussi aux articles 29 et 74 de la loi anglaise sur l'arbitrage de 1996.